법의 지배 시대에서는 통치자이든, 피통치자이든 헌법과 법률 앞에서 평등해야 하고(법 앞의 평등), 자의적인 전제권력은 부정된다. 법의 절대적 우위 앞에 국가의 모든 구성원은 복종해야 한다. 이에 따라 현대의 거의 모든 국가들은 헌법에 기본권을 선언하고, 행정권력만이 아니라 입법권력도 사법권력도 헌법에 구속당한다.
이번 순서에서는 ‘법의 지배’의 이념과 원리를 정의의 관점에서 정리해 보고, 실질적 법치주의의 관점에서 현재의 우리사회 ‘법의 지배’의 상황을 점검해 본다. 나아가 우리 사회의 인권운동이나 진보운동이 추구하는 입법운동을 비롯한 법 관련 운동들의 한계를 살펴보고, 신자유주의 하에서 법의 지배의 위기에 대해서 논의하도록 하자.
‘법의 지배’의 허와 실
“모든 사람은 법 앞에 평등하고, 어떠한 차별도 없이 법의 평등한 보호를 받을 권리를 가진다.”
위의 인용문은 세계인권선언 제7조의 앞 문장이다. 어떤 차별도 없이 법 앞에 평등한 대우를 받아야 한다는 점은 현대사회에서 누구도 부인할 수 없다. 세계인권선언은 전문에서 “사람들이 폭정과 억압에 대항하는 마지막 수단으로서 반란에 호소하도록 강요받지 않으려면, 인권이 법에 의한 지배에 의하여 보호되어야 함이 필수적”이라고 선언하기까지 한다. 따라서 법의 지배는 모든 국가의 기본원리가 되고 있다.
역사적으로 볼 때 고대 그리스 시대 아테네에는 법이 있었지만, 법의 보호를 받을 수 있는 사람은 소수에 불과했다. 중세 시대에 법은 지배자들의 통치수단이었을 뿐이었다. 근대에 들어와서 국가나 지배자보다 주권자인 시민, 나아가 인간의 권리가 더욱 소중하다는 인식이 발생했고, 발전함에 따라 국민의 대표로 구성되는 의회에서 법률을 제정할 것을 요구하게 되었다. 이때 법률을 제정함으로서 권력자의 자의적인 통치를 방지하고, 인간의 존엄성을 높일 수 있다는 생각이 근간을 이룬다. 따라서 근대 이전의 시대는 ‘인의 지배’(인치) 시대이고, 근대 이후가 ‘법의 지배’(법치) 시대이다. 역사적인 사례로 보면 절대군주인 왕이 백성을 위할 줄 알면 백성들은 나름대로 태평성대를 구사할 수 있었지만, 폭군을 만나면 학정에 신음하게 된다. 이처럼 권력자의 자의적인 통치가 부정되는 것이 법의 지배의 원리다.
그러나 현대국가라고 하여 법의 지배가 관철되지는 않는다. 우리나라 해방 후 현대 역사만 보더라도 법은 통치의 수단일 뿐이었던 시대가 훨씬 더 길었다. 군사독재정권 시절에 독재자의 명령은 법 보다 더 큰 위력을 지녔다. 법은 종종 무시되거나 정지되고, 권력자의 의지에 저항하지 못했다. 그러므로 이런 시대는 입법부와 사법부가 권력의 시녀 노릇을 강요당하거나 스스로 그 노릇을 행한다. 그렇지만 현대에서 독재자라고하여 법률을 완전히 무시할 수는 없다. 그러므로 독재시대에도 형식적인 법률은 존재했고, 형식적인 법치는 있었다.
아돌프 히틀러의 경우도 마찬가지다. 히틀러의 집권 과정은 정당한 법적 절차를 밟은 경우였다. 우리나라 군사독재자의 경우처럼 탈법적인 군사쿠데타로 집권한 것도 아니었다. 정당을 결성하고 선거를 통해서 집권을 했으니 말이다. 집권을 한 이후 나치당은 이전의 법률들을 개폐하여 나치즘의 철학을 구현하는 수단으로 변질시켰고, 그런 권력에 의해 학살과 억압을 일상화했다. 이런 파시즘의 등장에 대해서 법실증주의는 이론적으로 옹호하기까지 했다.
이처럼 법치주의의 미명 하에 형식적 절차만 중시하여 법치주의를 실현하고 있다고 강변하게 되거나 독재를 합법화하는 수단으로 작동하는 부작용을 본 뒤에 등장한 것이 실질적 법치주의 이론이다. 법치주의가 국민의 기본권을 보장하기 위한 원리로 쓰이기보다는 국민의 기본권을 무시하는 것을 정당화해주는 모순된 일이 발생하게 되자, 독일에서부터 법치주의에 대해 근본적으로 재구성하는 노력이 경주되었다. 이에 따라 법의 형식적 절차만이 아니라 법의 내용과 목적까지도 인간의 존엄성과 자유 보장이라는 국가의 의무에 부합되어야 하고, 그런 법에 의한 지배라야 법의 지배 이념에 맞는다는 법 논리가 등장하게 된 것이다.
실질적 법치와 시민불복종
실질적 법의 지배 이론에 따르더라도 모든 법률, 심지어는 헌법조차도 인권을 전면적으로 보장하지는 못한다. 시대적, 사회구조적인 제약이나 계급관계 등에 의해서 법률은 어느 한쪽의 이해관계를 반영하며, 다만 형식적으로 매우 보편적인 법률인 것처럼 보이게 된다. 절차적 정당성을 갖고 구성된 의회라고 해도 그 의회의 다수를 점하는 정당이 추구하는 이념이나 방향이 우선적으로 법률 제정 과정에 반영될 수밖에 없다. 힘의 역관계에 의해서 법률은 제정되거나 개폐된다. 그럴 때 사회적 약자나 소수자의 입장은 전혀 고려되지 않을 수 있다. 보편적 정의라는 것이 그 수사만큼이나 실질에서 보편적으로 모든 사회구성원에게 보편적으로 적용된다는 것은 현실에서는 허구다.
또 법을 집행하는 행정부가 법률에 근거하여 공평무사하게 법률을 집행한다고 할 수도 없다. 보수적인 행정부는 자신들에게 불리한 법률의 집행은 보류하려 할 것이고, 진보적인 행정부는 법률이 갖는 보수성을 답답해 할 것이다. 법치라고 해서 국가의 안정적 지속성까지 건드리는 것은 아니므로 어떤 경우에도 국가의 우위에 있기보다는 국가를 제약하는 위치 정도에 있기 때문에 행정부의 권력작용을 법에 의해서 일일이 규제할 수는 없다. 이럴 때 인권의 진보적인 실현을 추구하는 인권운동의 입장에서는 행정부의 권력작용에 저항할 상황도 맞게 된다. 법률의 목적과는 어긋나게 행정부의 권력이 작동할 때는 사법부의 판결에 기대할 수도 있겠지만, 우선은 법에 근거한 행정권력의 작동에 저항하게 된다.
사법부의 법 판단도 문제가 아닐 수 없다. 사법부는 입법, 행정부와는 달리 국민의 대표로서 선출되지 않고, 행정부의 수반이나 의회에 의해서 임명되게 되는데, 이렇게 국민의 대표로 선출되지 않는 권력인 사법부가 의회에서 입법한 법률에 대한 위헌심사를 하여(우리나라의 경우는 헌법재판소) 법률을 무효화시키기도 한다. 뿐만 아니라 헌법에 의해서 기본권으로 보장된 결사의 자유에 따라 결성된 정당의 해산도 명령할 수 있다. 우리나라에서도 헌법재판소가 2004년에만 대통령 탄핵소추 기각 결정과 ‘신행정수도 건설을 위한 특별조치법’ 위헌 결정을 내려서 이를 무효화시킨 바 있다. “‘국민이 합법적인 선거를 통해 뽑은’ 대통령의 장래와 ‘국민이 합법적인 선거를 통해 뽑은’ 국회의 다수가 만든 법률의 장래가 국민이 한 번도 그 권한을 위임해준 적이 없는 소수 엘리트들(9명의 헌법재판소 판사들)의 손에 달린 기막힌 현실”을 보고 있는 것이다.
시민불복종은 “공공의 이익을 위해서 의도적이며 공개적으로 법률이나 명령을 위반하거나 법률에 대한 공적인 해석 또는 정의에 대한 일방적 해석에 항의하는 행위이다. 폭력을 행사하지 말아야 하지만 사회적 통념에 의해 인정되는 한계 내에서는 정당성을 인정받을 수 있다. 또한 부정한 기업이나 사회단체에 대해서도 행사될 수도 있다.”고 일반적으로 정의된다. 이런 시민불복종은 실질적 법치주의를 실현하기 위한 노력으로 예를 들어 헌법의 지향이 법률이나 정책에 의해서 왜곡되거나 부정될 때에 이를 바로잡기 위한 운동이 된다. 그러므로 이런 불복종운동은 실정법상으로는 불법행위일 수 있으나, 오히려 실질에서는 헌법의 왜곡을 시정하는 활동으로 실질적 법치주의 이념에 부합하는 행동이다. 이런 불복종운동은 보통 직접행동의 이념과 방식에 맞닿아 있다.
인권은 종종 실정법을 넘는다
신자유주의 시대에 위와 같은 ‘법의 지배’ 이념 또는 원리는 심각한 도전을 받게 된다. 미국에서 레이건과 현재의 부시 대통령은 연방대법원의 판사를 임명할 때 모두 보수적인 판사들을 임명했다. 이들에 의해서 구성된 연방대법원에서는 이전의 진보적인 대법원의 판결을 갈아치우고 있다. 법률의 제정 권한을 쥔 의회의 상황도 마찬가지다. 자본의 이익을 극대화하는 법률들이 통과되고, 침략전쟁을 승인하고, 애국자법과 같은 국민의 기본권을 제약하는 법률들이 제정된다.
한국에서의 상황도 마찬가지다. 한국에서 법치는 아직도 완전히 실현된 적이 없지만, 법치가 진전되는 상황에서 맞게 된 본격적인 신자유주의 시대를 맞아서 형식적인 법적 절차는 강화되지만 실질에서 법률은 다수의 사회적 약자와 소수자들을 소외시키거나 억압하는 방향으로 제정되거나 개폐된다. 반면, 인권의 증진을 위해서 필수적으로 폐지해야 할 법률인 국가보안법은 존속시키고, 집시법은 오히려 개악하려 든다.
뿐만이 아니다. 한미FTA 협상 내용에 들어 있는 제소자-국가간 제소권은 국가의 행정, 입법, 사법작용을 초국적 자본의 이해에 종속시키는 결과를 초래하게 될 것이다. 국민이 선출하지 않은 사법권력의 작용의 문제를 넘어서 이제는 국민의 권리를 침해하는 초국적 자본의 시장에서의 이익 극대화를 위해 국가가 재구성되게 된다. 물론 이를 뒷받침하는 법률들이 제정될 것이지만 말이다. 결국은 한미FTA는 국가권력 구조조차도 변경시키는 실질적인 개헌의 결과를 초래한다. 그것도 개악이다. 그래서 한미FTA는 우리 사회를 총체적으로 민주주의와 인권이 부정되는 야만의 시대로 이끌어가게 된다. 이때 국가는 생존권의 위기에 몰려 저항하는 민중들을 억압하는 역할을 떠맡게 된다. 그리하여 파시즘의 도래가 예견되는 상황이 오게 된다.
이럴 때 인권운동은 당연히 민중의 편에 설 수밖에 없다. 이때 인권운동은 실정법의 한계, 그 실정법에 의해 지배되는 현실을 넘어야 한다. 지금까지 인권운동은 인권을 보장하거나 실현하기 위한 전술로 입법운동에 상당한 힘을 기울여 왔다. 그런 결과로 성과도 많았다. 입법운동은 지배질서 내에 민중의 권리를 확보하기 위한 진지들을 하나하나 구축하는 운동으로서 의미가 있었다. 또 마치 1960년대 미국의 시민권운동의 사법행동주의처럼 의회에서 제대로 된 입법을 기대할 수 없는 경우에는 사법부의 판결, 헌법재판소의 결정에 기대서 법원으로 달려가기도 했다.
그렇지만 한미FTA를 비롯해 다각적인 FTA가 체결되어 FTA의 내용과 방식이 지배하는 상황에서도 위와 같은 방식의 활동이 소용이 있을까. 지금까지 만들어왔던 법적인 진지들이 모두 해체되거나 부정되는 마당에 법률에 근거한 운동, 법률의 한계 안에 머무르는 운동으로는 현실을 타개할 수 없고, 곳곳에서 인권이 후퇴하거나 부정되는 상황을 지켜볼 수밖에 없게 될 것이다.
새로운 질서에 대한 권리
그러므로 인권운동의 새로운 기획이 필요하다. ‘법의 지배’는 다시금 실질적 법치주의의 지향을 배반하고, 형식적 법치주의로 후퇴하게 되는 마당에 합법주의의 한계 내에 머물러서는 인권운동은 진전할 수 없다. 합법주의의 한계 내에 안주하는 인권운동은 오히려 반동적인 운동으로 전락할 수도 있다.
따라서 인권운동은 신자유주의 세계화의 대안을 적극 모색하고, 나아가 사회운동과의 연대를 국내외적으로 강화해야 한다. 직접행동에 의한 신자유주의 세계화 이후의 질서에 대해서 적극적으로 모색하고, 대안을 만들어가는 운동이어야 한다. 여기서 “모든 사람은 이 선언에 제시된 권리와 자유가 완전히 실현될 수 있는 사회적 및 국제적 질서에 대한 권리를 가진다.”고 한 세계인권선언 제28조를 환기할 필요가 있다. 새로운 사회로의 이행을 꿈꾸는 것은 다른 사회운동만의 몫이 아니다. 신자유주의 세계화가 야기하는 반인권적 질서를 전복하고, 새로운 세계를 건설하기 위한 변혁운동의 일원으로 인권운동은 적극적으로 자신의 자리를 매김 해야 한다. 그것이 실질적 법치주의의 이념에 더 부합하는 것은 아닐까?
다음 회에서는 이와 같은 문제의식의 연장선 위에서 소수자의 관점에서 인권을 어떻게 재구성할 것인가를 고민해 보도록 한다. (계속)
출처: [월간] 세상을 두드리는 사람